L’appello è fondato nella parte in cui denuncia l’erronea applicazione del divieto di commistione tra il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, ovvero, in altri termini, il divieto di anticipare nell’offerta tecnica elementi concernenti l’offerta economica.
È pur vero che la regola è stata prevalentemente affermata nell’ambito delle procedure di affidamento di contratti pubblici c.d. passivi, mentre nel caso di specie – come riferito – la procedura di gara aveva per oggetto l’aggiudicazione di un contratto di locazione (contratto c.d. attivo). Tuttavia, il principio in questione è espressione del più ampio principio di imparzialità dell’azione amministrativa e l’art. 4 del codice dei contratti pubblici stabilisce che l’affidamento dei contratti attivi, pur se esclusi dall’ambito di applicazione oggettivo del codice, deve effettuarsi nel rispetto di una serie di principi, tra i quali
è specificamente richiamato il principio di imparzialità.
Peraltro, nell’applicare il principio, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha chiarito, anche recentemente che l’amministrazione giudicatrice deve verificare in concreto se l’anticipazione di alcuni elementi di natura economica, nell’ambito dell’offerta tecnica, comporti la possibilità di individuare l’offerta economica complessiva dell’offerente. Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica non va inteso in senso assoluto, dovendosi invece fare riferimento al parametro di giudizio costituito dalla concreta concludenza dei dati economici in quanto anticipatori della conoscenza dell’offerta economica. In particolare, il giudice amministrativo deve procedere di volta in volta a una valutazione in concreto circa l’effettiva attitudine degli elementi dell’offerta economica resi anticipatamente noti a condizionare le scelte della commissione di gara.
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