Pertanto, pur trattandosi di raggruppamento orizzontale (nel quale cioè tutti i membri sono qualificati per tutte le categorie di lavori), la richiesta del possesso dei requisiti in misura maggioritaria per la mandataria impediva la partecipazione del r.t.i. composto dalle sole due imprese anzidette.
Si verte in una fattispecie tipica di clausola c.d. immediatamente escludente, per la quale sussisteva l’onere dell’impugnazione tempestiva del bando di gara, alla stregua della nota giurisprudenza richiamata da entrambe le parti.
La clausola pregiudicava la partecipazione alla gara del raggruppamento poiché, contrariamente a quanto sostenuto dal r.t.i. De Cicco, non era possibile tenere conto del fatto che cumulativamente e nel complesso i componenti del r.t.i. erano in grado di soddisfare i requisiti partecipativi previsti dalla stazione appaltante, dato che questi avrebbero dovuto essere soddisfatti per ciascuna categoria secondo le percentuali indicate.
Si tratta di clausola riguardante requisiti di partecipazione legati a situazioni e qualità del soggetto che ha chiesto di partecipare alla gara, esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non condizionate dal suo svolgimento. Più nel dettaglio, va affermato che va impugnato, e non può essere soltanto “disapplicato”, il bando di una procedura ad evidenza pubblica contenente una clausola escludente che, applicando una norma di legge nazionale ritenuta dalla Corte di Giustizia in contrasto col diritto dell’Unione, ne impone l’osservanza nella singola gara; qualora poi si tratti, come nel caso di specie, di una clausola immediatamente escludente, l’impugnazione del bando deve essere proposta nel termine di trenta giorni dalla sua pubblicazione ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a.
La fattispecie è analoga a quella che si configura quando una clausola del bando di gara si assume illegittima per contrasto col diritto interno.
Nell’un caso e nell’altro, a meno che non si tratti di clausola nulla – evenienza, quest’ultima, che va esclusa nel presente giudizio per quanto appresso si dirà – il bando illegittimo non può essere rimosso per via giurisdizionale una volta che le sue previsioni siano divenute stabili per mancata tempestiva impugnazione.
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